從特征上看，實際施工人具有以下幾個特征：

（1）是無效合同的承包人。有效的建設工程施工合同中不存在實際施工人的說法，直接稱為施工人。

（2）是違法承包人。它沒有取得相應建設工程施工資質，違反了我國《建筑法》、《合同法》的相關規定。

（3）它與發包人之間不存在直接的建設工程施工合同關系，但卻因實際組織了施工，與之形成了事實上的權利義務關系。

（4）它與上位承包人（非法轉包、違法分包人）是非雇用關系，如果是上位承包人的組成部門或雇用、委托代理人員，則不能稱為實際施工人。

2005年1月1日施行的《最高人民法院關于建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中，首次提到了“實際施工人”的概念，分別在第一、四、二十五、二十六條中出現，此四條規定中的“實際施工人”是司法實踐中認定“實際施工人”的唯一法律依據。

《解釋》第一、四條規定中表述的“實際施工人”特指借用有資質的建筑施工企業名義簽訂建設施工合同的一方。第二十五條規定，在建設工程質量爭議糾紛中，實際施工人可以同總承包人、分包人為被告方。第二十六條第一款規定，實際施工人可以作為原告起訴轉包人、違法分包人；第二款規定實際施工人可以只起訴發包人就欠付工程價款范圍內承擔責任的情形，此兩條明確了實際施工人的訴訟地位。

· 有限適用的原則

從法理上講，實際施工人是突破合同相對性原理而產生的，我們一定要嚴格遵循法律的規定，沒有規律明文規定，我們不能任意適用。如前所述，實際施工人僅在《解釋》中的第一、四、二十五、二十六條有規定，其他任何法律、法規和司法解釋均無涉及。因此，我們認定的實際施工人，必須符合上述規定。具體地說，這些實際施工人就是借用企業資質簽訂建設工程合同的企業和個人，與總承包人、分包人一同成為建設工程質量糾紛中的被告，起訴轉包人、違法分包人承擔工程款給付責任的原告。突破這幾方面來認定和適用實際施工人，都是不正確的。

· 實際履行的原則

在實際施工人已經出現的情況下，我們要綜合各種因素準確加以認定。建設工程是一項復雜的技術工程，不論是完成勘察、設計和施工，都需要技術、資金、勞動力的大量投入。我們審查實際施工人時，只要遵循權利義務的實際享有和履行的原則，就能夠清楚地辨別實際施工人和表面上的“承包人”。 實際施工人雖然沒有與發包人簽訂建設工程合同，卻事實上以包工包料、包工不包料等形式完成了工程的具體施工，雙方還進行了工程款的結算，這些人就可以認定為工程的實際施工人，是承建合同的真正相對方。同時，所謂的“承包人”未對工程投入技術、資金和施工，并且自工程開工至竣工驗收到案件起訴之日，“承包人”與發包單位之間從未發生資金往來、結算等事項，“承包人”也提供不出任何與建設工程有關的賬務資料。因此，可以認定“承包人”僅為工程的報建、竣工驗收等手續辦理提供方便，不是工程承建合同的實際履行方。如果為此發生爭議，可以責令雙方出示完成工程的審批資料、財務資料、驗收資料等予以證明。

· 正確區分職務行為的原則

若“承包人”有證據證明其與實際施工人之間存在雇用關系，即證明實際施工人的行為系職務行為的，可以認定“承包人”是工程承建合同的實際履行方，這種所謂的實際施工人便無權以自己名義起訴發包單位而主張有關工程款。 對實際施工人的司法保護進行研究，并不意味著就要鼓勵建設工程由實際施工人去完成。但在社會轉型時期，針對實際施工人的這種特殊群體，我們不得不去現實地面對，找出最有效和直接的解決辦法來解決出現的紛爭。 2100433B